在这起案件中，纪检监察机关立案和检察机关提起公诉，都是以徐某涉嫌贪污罪、挪用公款罪为由的。但是，人民法院的原审、重审、二审判决结果，都是徐某犯挪用公款罪，而没有认定其犯贪污罪。法院为什么认定徐某犯挪用公款罪，而没有认定其犯贪污罪？
徐某既用单位“小金库”账户上的资金买停车位，又多次用该账户的资金购买股票，是否都构成挪用公款罪？
其挪用公款的数额应该如何计算？
应该如何界定贪污罪与挪用公款罪？
【基本案情】
【查处过程】
2018年5月，甲县纪委监委在调查甲县畜牧兽医局原局长熊某涉嫌滥用职权一案时，将徐某作为涉案人对其进行了询问。其间，徐某向纪委监委陈述了挪用公款的部分事实。
2018年8月，徐某因严重违纪违法涉嫌贪污罪、挪用公款罪被甲县纪委监委立案审查调查；
2019年1月，徐某被开除党籍、开除公职，并被移送检察机关审查起诉；
2019年4月，甲县人民检察院以徐某涉嫌贪污罪、挪用公款罪向甲县人民法院提起公诉；
2019年6月，甲县人民法院以被告人徐某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年二个月。
一审宣判后，徐某不服判决向A市人民法院提出上诉，A市人民法院审理后发回原审法院重新审理。原审法院重新审理后，于2019年9月以徐某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年二个月。
重审宣判后，甲县人民检察院依法向A市人民法院提起抗诉。同时，原审被告人徐某不服判决，再次向A市人民法院提出上诉。
【难点解析】
1.法院为什么认定徐某犯挪用公款罪，而非贪污罪？
2.徐某多次使用洪某账户资金的行为，是否都构成挪用公款罪？
根据相关法律规定，挪用公款进行非法活动数额在3万元以上的，进行营利活动或者超过三个月未还数额在5万元以上的，属于“数额较大”，应予立案。徐某2017年1月30日从单位“小金库”刷卡消费60729元用于购买车位，又在三个月内从其账户转存了一部分入洪某“小金库”账户，该情形可视为还款，还款后挪用资金数额没有达到“较大”标准，且余款归还与否、是否被其用于营利等活动均无证据证实。因此，该行为不构成挪用公款罪。
根据相关法律规定，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受三个月的时间和是否归还的限制。关于徐某多次使用洪某账户资金炒股的行为，其从“小金库”账户转支钱款存入个人账户用于购买股票的行为，都属于挪用公款归个人进行营利活动，而且18万元已达到了数额较大的标准，构成挪用公款罪。
但需要注意的是，2018年1月21日徐某存入套取的“小金库”资金5万元到其个人账户时，账户原有资金3万余元，这笔资金不能证实属于公款，其于当日购买股票3万元，不能当然地认定为挪用公款3万元进行营利活动，所以该5万元不应认定为挪用公款。
3.徐某挪用的公款数额应该如何计算？
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，挪用公款案发后、侦查终结前退还的，以挪用公款罪认定处罚。挪用公款后，有退还能力而拒不退还的，或者将挪用的公款用掉，实际上已无退还能力的，以贪污罪认定处罚。
本案中，徐某从单位“小金库”刷卡消费6万余元用于购买车位，三个月内从其账户转存入洪某“小金库”账户的资金，可视为还款，还款后挪用资金数额没有达到“较大”标准，该行为不构成挪用公款罪，该60729元也不应计入其挪用公款的数额。此后，徐某从“小金库”账户转支钱款共计18万元存入个人账户用于购买股票的行为，构成挪用公款罪，该款项计入其挪用公款的数额。而徐某从“小金库”资金5万元转到个人账户的5万元不应认定为挪用公款，所以该5万元不应计入挪用公款的数额。
综上，本案中徐某挪用公款数额累计应为18万元。
4.实践中应如何界定贪污罪与挪用公款罪？
挪用公款罪侵害的法益是公共财物的使用收益权，贪污罪侵害的法益是公共财物的所有权，二者的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。
《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污论处’，定为贪污罪。”
判断挪用公款是否转化为贪污，不能只凭行为人客观上不能退还公款就简单定性为贪污，而应当按照主客观相一致的原则，通盘考虑客观行为、行为人经济状况、公款风险状态及收益处置等因素，综合分析判断，而非简单以行为人供述的个人意图为定案根据。从行为人的客观行为来看，如果行为人有部分归还款项的行为或者切合实际的计划，则更能体现其挪用的意图；如果行为人采取平账、销账等掩饰隐瞒证据的行为，则更能体现其非法占有的目的。从行为人经济状况来看，如果一个人每月工资5000元，此外再无其他财产，其挪用公款200万元，其明知非法使用的公款数额与自身经济状况悬殊明显仍执意而为，但将归还公款的希望完全寄托于彩票中奖这种小概率事件，即已表明其将公款据为己有的主观故意。从公款风险状态及收益处置来看，如果徐某非法使用公款用于购买彩票，这种射幸行为，以此具有高风险的投资回报行为作为无非法占有公款目的的抗辩理由，就难以成立。而将公款用于购买股票，虽然有一定风险，但随时可以赎回，甚至可以营利，所以不宜认定徐某不会归还被挪用的款项。（来源：廉洁四川）
